La question de savoir si un IDEL peut photographier un patient s’inscrit directement dans le cadre du droit à l’image du patient et du respect de sa vie privée, deux principes essentiels dans l’exercice libéral.
Dans un précédent article, nous avions abordé le fait qu’un patient ne peut pas capter l’image de l’IDEL sans son consentement. Mais, il est courant que l’IDEL photographie le patient. Il est donc légitime de se demander si la réciproque est vraie.
Photographier un patient IDEL : cadre du droit à l’image
Tout comme l’infirmier, le patient dispose de la protection de son droit à l’image et à la vie privée. L’article L.1110-4 du code de la santé publique affirme que :
« I.-Toute personne prise en charge par un professionnel de santé, un établissement ou service, un professionnel ou organisme concourant à la prévention ou aux soins dont les conditions d’exercice ou les activités sont régies par le présent code, le service de santé des armées, un professionnel du secteur médico-social ou social ou un établissement ou service social et médico-social mentionné au I de l’article L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles a droit au respect de sa vie privée et du secret des informations la concernant. »
Les textes protégeant l’infirmier contre la captation de son image s’appliquent donc également au patient. Le consentement du patient doit alors être recueilli pour :
- Fixer l’image du patient, qu’il s’agisse de le filmer ou de le photographier : article 226-1 du Code Pénal,
- Diffuser l’image du patient : article 226-2 du Code Pénal.
Et, les images ne peuvent être conservées ou utilisées à d’autres fins que celles ayant justifié leur captation (articles 226-20 et 226-21 du Code Pénal).
La CNIL rappelle également que la photographie du patient impose son consentement et doit être pertinente au regard de sa prise en charge.
Consentement du patient : une condition essentielle pour photographier un patient IDEL
Le patient doit être informé de la captation de son image, et éclairé sur les raisons de cette captation. Son consentement ne vaut alors que dans le cadre qui lui a été présenté et auquel il a expressément consenti. Les photos prises à l’occasion des soins ne pourront donc par exemple pas être réutilisées à l’occasion d’une formation professionnelle ou encore sur un site internet ou les réseaux sociaux, outre que le secret médical doit être respecté. Ainsi, tout élément permettant l’identification du patient (tatouage, signe distinctif…) doit être proscrit.
Il n’est pas indispensable que le consentement du patient soit recueilli par écrit. En revanche, en cas de litige, la preuve en incombera à l’IDEL. Le consentement peut notamment résulter du contexte dans lequel ont été prises les images, c’est-à-dire lorsqu’il ressort de l’image même que le patient était conscient d’être photographié ou filmé et ne s’y est pas opposé. L’article 226-1 du Code Pénal précise que :
Lorsque les actes mentionnés aux 1° et 2° du présent article ont été accomplis au vu et au su des intéressés sans qu’ils s’y soient opposés, alors qu’ils étaient en mesure de le faire, le consentement de ceux-ci est présumé.
Dans une affaire soumise au Tribunal Administratif de Lille, statuant sur la prise de vue de plaie de patient au moyen de téléphones professionnels qu’à défaut de démontrer le consentement des patients, il s’agissait d’une faute professionnelle « alors même qu’aucun patient ne se serait plaint ni qu’aucun incident n’aurait été à déplorer » (TA Lille, 30 mai 2023, n°2104573, n°63808).
Les images peuvent-elles être partagées ?
Au-delà du droit à l’image, les professionnels de santé sont tenus au respect du secret professionnel et médical, comme le prescrivent les articles L. 1110-4 R.4312-5 du Code de la Santé Publique :
« Le secret professionnel s’impose à tout infirmier, dans les conditions établies par la loi.»
Et, l’article 226-13 du code pénal prévoit que :
« La révélation d’une information à caractère secret […] est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. »
Il incombe alors d’être particulièrement vigilant quant au partage et au stockage des images.
En matière de secret professionnel, une information peut être partagée entre les praticiens concourant à la prise en charge du patient. Pour autant, le partage d’image doit être sécurisé. A cet égard, il est rappelé que les messageries de type whatsapp ou SMS ne répondent pas aux exigences en matière de protection du secret médical. Il conviendra donc d’utiliser une messagerie assurant la protection des données personnelles de type MSSanté, y compris dans le cas où la visibilité ne serait qu’éphémère (CA de Paris du 3 juin 2020, n° 18/05862).
L’objectif est que l’image ne soit pas accessible aux personnes non autorisées. C’est pourquoi il appartient également à l’IDEL d’en sécuriser le stockage. Lorsque celui-ci se fait via un logiciel, il convient de s’assurer que l’hébergeur répond aux conditions de conformité posées par l’article L. 1111-8 du code de la santé publique.
Photographier un patient implique donc de respecter strictement son droit à l’image, son consentement et les règles relatives au secret médical.
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